Amtsgericht Münster, Aktenzeichen: 73 IN 28/22
In dem Insolvenzverfahren über das Vermögen
der im Handelsregister des Amtsgerichts Münster unter HRB 3932 eingetragenen SuperBioMarkt AG, Am Mittelhafen 16, 48155 Münster, vertr. d. d. Vorstand Herrn Michael Radau, ebenda
Verfahrensbevollmächtigte:
Rechtsanwälte MÖNIG Wirtschaftskanzlei, Schorlemerstraße 26, 48143 Münster
Sachwalter: Rechtsanwalt Holger Rhode, GÖRG Rechtsanwälte / Insolvenzverwalter GbR, Steinstraße 20, 40212 Düsseldorf,
werden die Vergütung und Auslagen des Sachwalters wie folgt festgesetzt:
Vergütung xxxxx EUR
Auslagen, die der regulären Mehrwertsteuer von 19 % unterliegen xxxxx EUR
Zwischensumme xxxxx EUR
zuzüglich 19 % Mehrwertsteuer von xxxxx EUR xxxxx EUR
xxxxx EUR
Im Übrigen wird der Vergütungsfestsetzungsantrag vom 15.05.2023 zurückgewiesen.
Der Endbetrag kann der Insolvenzmasse entnommen werden.
Gründe:
Der Sachwalter übt sein Amt seit dem 01.11.2022 aus. Nach § 63 InsO hat er Anspruch auf Vergütung für seine Geschäftsführung und auf Erstattung angemessener Auslagen.
Grundlage für die Berechnung der Vergütung ist der Wert der Insolvenzmasse, auf die sich die Schlussrechnung bezieht. Für den Fall der Aufhebung des Insolvenzverfahrens durch Bestätigung eines Insolvenzplans oder einer vorzeitigen Beendigung durch eine Verfahrenseinstellung ist die Vergütung nach dem Schätzwert der Masse zurzeit der Beendigung des Verfahrens zu berechnen (§§10, 1 Abs. 1 InsVV).
Die Vergütung beträgt in der Regel 60 vom Hundert der für den Insolvenzverwalter bestimmten Vergütung (§ 12 Abs. 1 InsVV).
Die Vergütung des Insolvenzverwalters wird nach einem Regelsatz ermittelt, der gestaffelt aufgebaut ist. Der Regelsatz besteht in einem degressiv steigenden Prozentsatz der Insolvenzmasse (§ 2 Abs. 1 InsVV).
Der Regelsatz des Insolvenzverwalters soll mindestens xxxxx EUR betragen. Er kann sich in Abhängigkeit von der Anzahl der Gläubiger, die ihre Forderungen angemeldet haben, erhöhen (§ 2 Abs. 2 InsVV). Der Regelsatz des Sachwalters beträgt daher mindestens xxxxx EUR.
Je nach Umfang und Schwierigkeit der Geschäftsführung kann die Vergütung den Regelsatz überschreiten oder hinter ihm zurückbleiben. Eine den Regelsatz übersteigende Vergütung ist insbesondere festzusetzen, wenn das Insolvenzgericht gemäß § 277 Abs. 1 InsO angeordnet hat, dass bestimmte Rechtsgeschäfte des Schuldners nur mit Zustimmung des Sachwalters wirksam sind (§§ 10, 12 Abs.2, InsVV). Nach Angaben des Sachwalters und zur Überzeugung des Insolvenzgerichts nach gutachterlicher Bestätigung durch mit der Prüfung der Teilungsmasse beauftragte Firma xxxxx beträgt die Masse xxxxx EUR.
Die Staffelvergütung des § 2 Abs. 1 InsVV beträgt nach der vorgenannten Berechnungsgrundlage demnach xxxxx EUR.
Der Regelsatz der Vergütung des Sachwalters beträgt demnach xxxxx
EUR (60 % von xxxxx EUR).
Im Hinblick auf auf Umfang und Schwierigkeit der Geschäftsführung sowie Dauer des Insolvenzverfahrensist es gerechtfertigt, die Vergütung auf 80 vom Hundert der Vergütung des Insolvenzverwalters zu erhöhen und damit auf den Betrag von xxxxx
EUR festzusetzen.
Bei dem schuldnerischen Unternehmen handelt es sich um ein großes Unternehmen mit dem Unternehmensgegenstand “Handel mit biologischen Nahrungsmitteln, zertifizierter Naturkosmetik und Naturwaren”. Die Hauptfiliale befindet sich in Münster, Am Mittelhafen 16. Daneben existieren insgesamt 32 Filialen in den Städten Münster Osnabrück, Düsseldorf, Oldenburg, Viersen, Rheine, Köln, Bonn. Aachen und Dortmund.
Im Unternehmen waren zum Zeitpunkt der Antragsstellung 735 Mitarbeiter beschäftigt, davon 28 Auszubildende und 5 Werkstudenten/-innen.
Insolvenzgrund für die Antragstellung war die drohende Zahlungsunfähigkeit gemäß § 18 InsO.
Exogene Krisenursachen für das Unternehmen waren das rückläufige Konsumverhalten der KundInnen aufgrund steigender Inflationsentwicklung, steigende Energiekosten sowie steigende Mietkosten.
Endogene Krisenursache war vor allem die in dem letzten Jahr vor Antragstellung betriebene Expansionsstrategie verbunden mit einem erheblichen Umfang an Investitionsaufwendungen und verbunden mit überproportional angestiegenen Fixkosten, wobei sich der damit erwartete wirtschaftliche Erfolg nicht einstellte(s. Insolvenzantrag vom 29.07.2022 – Seite 7 bis 9 – Blatt 7 bis 9 der Hauptakte -).
Durch gerichtlichen Beschluss vom 29.07.2022 wurde schließlich die vorläufige Sachwaltung angeordnet und der Schuldnerin aufgegeben, binnen drei Monaten ab Zustellung einen Insolvenzplan vorzulegen.
Ferner wurde durch weiteren gerichtlichen Beschluss vom 29.07.2022 ein vorläufiger Gläubigerausschuss, hier Pflichtausschuss nach § 22a InsO, eingesetzt.
Für den Sanierungserfolg ist es im laufenden Verfahren maßgeblich darauf angekommen, wie die Zielstruktur der Filialen aussehen wird. Der Sachwalter hat sich hierzu mit dem Vorstand und dem Generalbevollmächtigten eng abgestimmt, ob jede einzelne Filiale fortgeführt/geschlossen wird, oder ob mit dem Vermieter in Verhandlungen zur Anpassung des Mietvertrages eingetreten wird(s. Sachstandsbericht des Sachwalters vom 17.08.2022 – Seite 3/7 – Blatt 294 der Hauptakte -.
Das Unternehmen wurde im laufenden Verfahren durch die Schuldnerin fortgeführt.
Hierzu im Einzelnen (s. Sachstandsbericht des Sachwalters vom 17.08.2022 – Seite 3/7 und 4/7 – Blatt 294, 295 der Hauptakte -). Die Tätigkeiten des Sachwalters bezogen auf die Geschäftsvorfälle stellte sich in dem Zusammenhang wie folgt dar:
§ 275 Absatz 1 Satz 1 InsO – laufende Geschäftsvorfälle im gewöhnlichen Geschäftsverkehr – :
Der Sachwalter wurde dabei nach eigenen Angaben reibungslos in alle laufenden Geschäftsvorfälle eingebunden insbesondere hinsichtlich der Wareneinkaufsstrategie(Bestellvorlauf, Bestellvolumen, Vorfinanzierung etc.). Liquiditätsplanungen wurden regelmäßig durch die von der Schuldnerin mit der Mittel- und Langfristplanung beauftragte, professionelle Dienstleisterin, die xxxxx, erstellt und laufend aktualisiert.
Zudem bleibt in dem Zusammenhang festzuhalten, dass die Warenbestellungen in den einzelnen Märkten ausgelöst wurden und zwar durch das Warenwirtschaftssystem Bison.
“So ist sichergestellt, dass keine Überbestände im Vorratsvermögen aufgebaut werden. Zudem kann auch aus der Zentrale auf das Warenwirtschaftssystem zugriffen werden. So könnten auch die Mindestmengen angepasst und einzelne Bestellungen manuell storniert werden.”
Das System wurde durch den eingesetzten Dienstleister zusammen mit der Leiterin des Category Managements und dem Sachwalter turnusgemäß auf Mindestmengen und Plausibilität überprüft.
§ 275 Absatz 1 Satz 2 InsO – wesentliche Geschäftsvorfälle im gewöhnlichen Geschäftsverkehr -:
“Wesentliche Geschäftsvorfälle außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsverkehrs werden, soweit solche anfallen, im Vorfeld zwischen dem Vorstand, Generalbevollmächtigten und dem vorläufigen Sachwalter abgestimmt.”
Insolvenzspezifische Geschäftsvorfälle:
In die insolvenzspezifischen Vorfälle, insbesondere die Einbindung von Dienstleistern oder die Einbindung von besonderen Gutachten wie z.B. die Bewertung und Inventarisierung oder die Erfassung von Eigentumsvorbehaltswaren, wurde der Sachwalter eingebunden. Hierzu wurde der jeweilige Informationsbedarf des Sachwalters jeweils zeitnah befriedigt.
Der Sachwalter macht schließlich unter Angabe von aus seiner Sicht zuschlagsbegründenden Tätigkeiten folgende Zuschläge geltend:
1. Betriebsfortführung 114 % (bzw. 175 % ohne Mehrvergütung)
2. Arbeitnehmer 10 %
3. Sanierungsbemühungen 30 %
4. Mietverhältnisse/Filialen 25 %
5. Verhandlungen mit Konsortialbanken 20 %
6. Vorläufiger Gläubigerausschuss 15 %
7. Mitwirkung am Insolvenzplan 60 %
8. Hoher Jahresumsatz 15 %
9. Hohe Gläubigerzahl 15 %
8. Mehrung einer großen Masse
(Degressionsausgleich)
insgesamt 304 %
Die geltend gemachten Zuschläge sind allesamt entweder zu hoch oder erst gar nicht gerechtfertigt. Hierzu im Einzelnen:
zu 1. Betriebsfortführung
Der geltend gemachte Zuschlag für die Betriebsfortführung in Höhe von 114 % ist zurückzuweisen.
Im Übrigen ist der geltend gemachte Zuschlag durch die durch die Betriebsfortführung bedingte Mehrvergütung des Sachwalters in Höhe von xxxxx EUR wie nachstehend dargelegt bereits abgeholten.
Dies ergibt sich unter Bezugnahme auf den Vergütungsfestetzungsantrag vom 15.05.2023 – Seiten 28/51 und 29/51 – Blatt 1892, 1893 -, die der Schuldnerin bekannt gemacht worden ist und die sich das Insolvenzgericht zu eigen macht, wie folgt:
Regelvergütung des Insolvenzverwalters mit Überschuss aus Betriebsfortführung
xxxxx EUR
Regelvergütung des endgültigen Sachwalters mit Überschuss aus Betriebsfortführung
xxxxx EUR
im Vergleich zu
Regelvergütung des Insolvenzverwalters ohne Überschuss aus Betriebsfortführung
xxxxx EUR
Regelvergütung des endgültigen Sachwalters ohne Überschuss aus Betriebsfortführung
demnach 60 % in Höhe von
xxxxx EUR
Die betriebsfortführungsbedingte Mehrvergütung beträgt somit xxxxx EUR
(xxxxx EUR – xxxxx EUR) und macht bereits einen Zuschlag in Höhe von 16,87 % (xxxxx EUR ./. xxxxx EUR) aus.
Soweit der Sachwalter darüber hinaus pauschal vorgibt, an allen wesentlichen Entscheidungen jeweils beteiligt gewesen zu sein und diese in erheblichem Umfang mitgestaltet und beeinflusst zu haben, um sicherzustellen, dass die Fortführung des Geschäftsbetriebes zu jedem Zeitpunkt insolvenzrechtlichen Vorgaben genügt, ist festzuhalten, dass die Überwachungs- und Kontrolltätigkeit Regeltätigkeit eines jeden (vorläufigen) Sachwalters ist, und sich die weitergehende zuschlagsbegründende Erheblichkeit der Tätigkeiten des vorläufigen Sachwalters in diesem Zusammenhang nicht erschließt, die einen Zuschlag über die betriebsbedingte Mehrvergütungen rechtfertigen würde.
Dabei gilt es festzuhalten, dass die Unternehmensfortführung bei beantragter Eigenverwaltung wie hier typisch ist und daher auch den gesetzlichen Regelfall prägt(s BGH-Beschluss vom 21.07,.2016 – IX ZB 70/14 – Rnr. 65 -) .
Dementsprechend sind nach höchstrichterlicher Rechtsprechung hohe Anforderungen an den Zuschlagstatbestand der Unternehmensfortführung in der Eigenverwaltung geknüpft. So ist in dem Zusammenhang entschieden, dass der Sachwalter nicht nur tatsächlich überdurchschnittlich in Anspruch genommen worden sein muss, sondern dass auch weitere Voraussetzungen erfüllt sein müssen.
Kooperiert die Schuldnerin und/oder deren Generalbevollmächtigter mit dem Sachwalter umfassend, trägt diese/r somit nach eigenen Angaben des Sachwalters zu einem reibungslosen Verlauf des Verfahrens bei und ermöglicht jederzeit die Überwachung und Kontrolle, so scheidet schon aus diesem Grund ein Zuschlag aus
(s. a. ZInsO – Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht 2016, S. 1829, 1834 –
“Damit dürfte die Gewährung eines Zuschlags allein aufgrund einer Unternehmensfortführung nur in wenigen Fällen gewährt werden und angesichts zunehmend professioneller Vorbereitung und Begleitung eher die Ausnahme als die vermeintliche Regel darstellen.”).
Aus welchem Grund der Sachwalter über den durch die Betriebsfortführung erzielten Überschuss in Höhe von xxxxx
EUR, bedingt auch und vor allem durch den umsatzstarken Monat Dezember 2022(Vorweihnachtszeit), und die dadurch bedingte, nicht unerhebliche Mehrvergütung in Höhe von xxxxx EUR hinaus einen Zuschlag in Höhe von weiteren 114 % für angemessen erachtet, erschließt sich nach alledem auch unter Berücksichtigung der geschilderten Tätigkeiten des Sachwalters nicht.
Der Sachwalter gibt ferner vor, in die tägliche Rechnungsprüfung und Freigabe der Zahlungen eingebunden gewesen zu sein. Das zu prüfende Volumen im vorläufigen Verfahren lag bei ca. 7.700 Rechnungen(ca. 130 pro Tag) – ausgenommen des Hauptlieferanten Weiling GmbH. “Für diesen Lieferanten, der einen Großteil des Frisch- und Trockensortiments abdeckt, mussten zudem für jeden Markt tägliche Zahlungsfreigaben erteilt werden.
Dass es in dem Zusammenhang bei Prüfung der Geschäftsvorfälle wie oben im Einzelnen bereits erwähnt zu gravierenden, gegebenenfalls weitergehenden zuschlagsbegründenden oder gar nennenswerten Schwierigkeiten gekommen ist, ist weder aktenkundig, noch explizit vorgetragen.
(“Beim (vorläufigen) Sachwalter kann deshalb insoweit nichts anderes gelten, wenn die Überwachung der Betriebsfortführung seine Arbeitskraft in überdurchschnittlichem Umfang in Anspruch genommen hat (vgl. BGH, NZI 2004, 251 = ZIP 2004, 518 [521]). Das ist nicht der Fall, wenn der Schuldner in einem durchschnittlichen Verfahren die Überwachung und Kontrolle jederzeit ermöglicht, die Unterlagen und Daten aufbereitet und vollständig zur Verfügung stellt und jederzeit Auskunft gibt” (vgl. Haarmeyer/Mock, ZInsO 2016, 1 [6¿f.]).
(NZI 2016, 796 Rn. 67, beck-online)
zu 2. Arbeitnehmer
Der geltend gemachte Zuschlag für Arbeitnehmer in Höhe von 10 % ist zurückzuweisen.
Soweit der Sachwalter im Rahmen der Zuschlagsbegründung auf Tätigkeiten für den Zeitraum im Eröffnungsverfahren als vorläufiger Sachwalter verweist, sind diese bei der Prüfung des geltend gemachten Zuschlags unbeachtlich. Tätigkeiten des vorläufigen Sachwalters können nicht für die Zuschlagsbegründung im Rahmen des Vergütungsfestsetzungsantrages für die Tätigkeit als endgültiger Sachwalter herangezogen werden.
Soweit der Sachwalter vorgibt, dass es auch nach Eröffnung des Verfahrens “Überredungskünste” bedurfte, um die Mitarbeiter von Eigenkündigungen abzuhalten, ist nicht vorgetragen, welchen konkreten, zuschlagsbegründenden Anteil der endgültige Sachwalter neben dem Vorstand der Schuldnerin daran gehabt hat, der sich selbst durch ein hohes Maß an Engagement und Einsatz auszeichnete, wie der Sachwalter selbst angibt. Darüber hinaus ist anzunehmen, dass auch der im Insolvenzrecht langjährig erfahrene Generalbevollmächtigte zum Zwecke der Beibehaltung der Sanierungschancen des Unternehmens zusätzlich auf die Motivation der Mitarbeiter bedacht war und deren Motivation durch stete Informationspolitik über die Erfolgsaussichten des Insolvenzplans und den damit verbundenen Erhalt des Unternehmens hoch gehalten hat.
Soweit der Sachwalter darüber hinaus vorgibt, sämtliche Anfragen von Arbeitnehmern selbst und durch sein Team beantwortet zu haben, ist festzuhalten, dass dies nicht Aufgabe des Sachwalters war und ist und dementsprechend auch nicht zu Lasten der Insolvenzmasse gegebenenfalls zu vergüten ist
(“Zutreffend hat das Beschwerdegericht gesehen, dass die Abhaltung von Mitarbeiterversammlungen oder das Entwerfen und Versenden von Informationsschreiben an die Mitarbeiter nicht Aufgabe des vorläufigen Sachwalters sind. Er hat auch insoweit lediglich Überwachungsaufgaben
(NZI 2016, 796 Rn. 78, beck-online).
Selbst bei anderer Bewertung dieser Tätigkeit würde sich die Frage stellen, welche Fragen es im welchen Umfang zu beantworten galt und inwiefern diese nicht kanalisiert über die jeweiligen MarktleiterInnen nach entsprechender Information hätten beantwortet werden können und ob diese unterstützende Tätigkeit nicht bereits durch die Mehrvergütung im Rahmen der Betriebsfortführung in Höhe von 84.128,00 EUR abgegolten ist(s. BGH-Beschluss vom 21.07.2016 – Az. IX ZB 70/14 – Rnr. 77:
“Eine hohe Zahl der Mitarbeiter kann, anders als das Beschwerdegericht meint, ebenfalls einen Zuschlag rechtfertigen, wenn damit ungewöhnlicher, über das Übliche hinausgehende Arbeitsaufwand in der Überwachungstätigkeit verbunden war. Allerdings kann auch dieser Aufwand schon im Rahmen des Zuschlagstatbestandes der Unternehmensfortführung berücksichtigt werden.”).
zu 3. Sanierungsbemühungen
Der geltend gemachte Zuschlag für Sanierungsbemühungen in Höhe von 30 % ist zurückzuweisen.
Soweit der Sachwalter im Rahmen der Zuschlagsbegründung auf Tätigkeiten für den Zeitraum im Eröffnungsverfahren als vorläufiger Insolvenzverwalter verweist, sind diese bei der Prüfung des geltend gemachten Zuschlags unbeachtlich. Tätigkeiten des vorläufigen Sachwalters können nicht für die Zuschlagsbegründung im Rahmen des Vergütungsfestsetzungsantrages für die Tätigkeit als endgültiger Sachwalter herangezogen werden.
Soweit der endgültige Sachwalter im eröffneten Insolvenzverfahren bei der Erstellung des Sanierungskonzeptes und der Entwicklung der leistungs- und finanzwirtschaftlichen Sanierungsmaßnahmen fortlaufend eingebunden war und dies zuschlagsbegründend geltend macht, ist festzuhalten, dass die letztlich erfolgreichen Sanierungsbemühungen auch und insbesondere dazu führten, dass die Word-/Bildmarke in Höhe von xxxxx EUR und der Geschäfts- und Firmenwert in Höhe von xxxxx EUR in Ansatz gebracht werden, so dass dieser Umstand bereits zu einer Mehrvergütung in Höhe von xxxxx EUR (xxxxx EUR x 0,022 x 0,60) geführt hat.(vgl. BGH, Beschluss vom 8. 3. 2012 – IX ZB 162/11 -:
“Für die Geschäftsführung, die den Verwalter stärker als in entsprechenden Insolvenzverfahren allgemein üblich in Anspruch genommen hat, ist ein Zuschlag festzusetzen, wenn durch diese Tätigkeit die Masse nicht entsprechend größer geworden ist; dies gilt auch für die Ermittlung und Durchsetzung von Anfechtungsansprüchen.”
(NZI 2012, 372, beck-online).
So wie für die erfolgreiche Durchsetzung von Anfechtungsansprüchen höchstrichterlich entschieden, dass eine Vergleichsrechnung vorzunehmen ist(s. BGH, Beschluss vom 8. 3. 2012 – IX ZB 162/11 -), so ist auch wie im Falle erfolgreicher Sanierungsbemühungen eine Vergleichsrechnung wie nachstehend vorzunehmen, da der Sachwalter anderenfalls über die um xxxxx EUR höhere Berechnungsgrundlage und die gleichzeitige Zuschlagsgewährung für seine Unterstützungstätigkeit unangemessen
honoriert werden würde
(“Deshalb ist dort eine Vergleichsrechnung wie in lit. a und b nicht vorgesehen, schließt diese aber auch nicht aus.”
(NZI 2012, 372 Rn. 14, beck-online)
Dass im Falle des Scheiterns vorgenannter Bemühungen und der Liquidation des Unternehmens ein zumindest nennenswerter Wert für Word-/Bildmarke und den Geschäfts- und Firmenwert zu realisieren gewesen wäre, erscheint vor dem Hintergrund des sehr geringen bis gar nicht vorhandenen Kauf- und Investitionsinteresses möglicher unternehmensfremder Interessenten im Laufe des Verfahrens mehr als unwahrscheinlich, so dass mit dem Erfolg der Sanierungs- und letztlich auch Insolvenzplanbemühungen zur Überzeugung des Insolvenzgerichts bereits die vorstehend ermittelte Mehrvergütung unmittelbar verbunden ist.
So ist bereits im Eröffnungsverfahren in Abstimmung mit dem vorläufigen Gläubigerausschuss ein Insolvenzplanentwurf erstellt worden, der von einer “Stand-alone-Lösung” ausging. Auch das einzige, aus Sicht der Beteiligten völlig inakzeptable Angebot eines einzigen Interessenten änderte hieran nichts. Dieses wurde dementsprechend in der Sitzung des Gläubigerausschusses vom 12.12.2022 einstimmig abgelehnt.
Die Mehrvergütung in Höhe von xxxxx EUR macht bereits eine Zuschlagsgewährung wie nachstehend ausgeführt von 16,75 % aus und zwar ausgehend von der Regelvergütung des Sachwalters ohne Berücksichtigung des Gesamtwertes für Word-/Bildmarke und Geschäfts- und Firmenwert in Höhe von insgesamt xxxxx EUR.
Regelvergütung Sachwalter ohne Berücksichtigung des Gesamtwertes für Word-/Bildmarke und Geschäfts- und Firmenwert in Höhe von insgesamt xxxxx EUR:
Berechnungsgrundlage xxxxx EUR
(xxxxx EUR – xxxxx EUR)
40 % für die ersten xxxxx EUR xxxxx EUR
26 % für den Mehrbetrag bis zu xxxxx EUR xxxxx EUR
7,5 % für den Mehrbetrag bis zu xxxxx EUR xxxxx EUR
3,3 % für den Mehrbetrag bis zu xxxxx EUR xxxxx EUR
2,2 % für den Mehrbetrag bis zu xxxxx EUR xxxxx EUR
Dies ergibt einen Betrag – in Höhe der Insolvenzverwaltervergütung –
in Höhe von xxxxx EUR
Auf Basis dieser Regelvergütung errechnet sich ein
Vergütungsbetrag des Sachwalters in Höhe von 60 % = xxxxx EUR
Die Mehrvergütung in Höhe von xxxxx EUR macht demnach bereits einen Zuschlag im Rahmen der anzustellenden Vergleichsrechnung in Höhe von 16,75 % aus (xxxxx EUR ./. xxxxx EUR).
Damit sind nach Auffassung des Insolvenzgerichts die vom Sachwalter ausgeübten Tätigkeiten im Rahmen der Sanierungsbemühungen hinreichend abgegolten.
Zu den Tätigkeiten im Rahmen der Sanierungsbemühungen zählen auch wie nachstehend ausgeführt die für die Zeit ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 01.11.2022 beschriebenen, vom Zeitraum des Eröffnungsverfahrens nicht klar abgegrenzten, unterstützenden Tätigkeiten des Sachwalters in den Verhandlungen der Schuldnerin über die Höhe der Miete mit den einzelnen Vermietern.
Bei der Höhe des Zuschlags für Sanierungsbemühungen ist schließlich auch zu berücksichtigen, dass die Sanierung Zweck eines jeden Insolvenzverfahrens in Eigenverwaltung ist, was es entsprechend zu berücksichtigen gilt.
(“Die übertragende Sanierung ist freilich nur eine der Möglichkeiten der Sanierung, die ihrerseits selbst Zweck jeglichen Insolvenzverfahrens in Eigenverwaltung ist. Bei der Höhe des Zuschlags ist das angemessen zu berücksichtigen.”
(BGH Beschl. v. 21.7.2016 – IX ZB 70/14, BeckRS 2016, 14382 Rn. 75, beck-online)
zu 4. Mietverhältnisse/Filialen
Der Zuschlag für Mietverhältnisse/Filialen in Höhe von 25 % ist zurückzuweisen.
Soweit der Sachwalter im Rahmen der Zuschlagsbegründung auf Tätigkeiten für den Zeitraum im Eröffnungsverfahren als vorläufiger Insolvenzverwalter verweist, sind diese bei der Prüfung des geltend gemachten Zuschlags unbeachtlich. Tätigkeiten des vorläufigen Sachwalters können nicht für die Zuschlagsbegründung im Rahmen des Vergütungsfestsetzungsantrages für die Tätigkeit als endgültiger Sachwalter herangezogen werden.
Darüber hinaus sind die für die Zeit ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 01.11.2022 beschriebenen, vom Zeitraum des Eröffnungsverfahrens nicht klar abgegrenzten, unterstützenden Tätigkeiten des Sachwalters in den Verhandlungen der Schuldnerin über die Höhe der Miete mit den einzelnen Vermietern der zuschlagsfähigen Sanierungstätigkeit zuzuordnen, die wie oben bereits ausgeführt durch die Mehrvergütung hinreichend vergütet worden ist.
So trägt der Sachwalter selbst im Rahmen des geltend gemachten Zuschlags für Mietverhältnisse/Filialen vor:
“Erfolge konnten bei einer Reihe von Filialen erreicht werden. Es wurden teils erhebliche Zugeständnisse seitens der Vermieter bei der Höhe der Miete verhandelt werden. In anderen Filialen konnte ein Verzicht auf die vertraglich vereinbarte Indexierung vereinbart werden. Diese Ergebnisse werden einen erheblichen Teil im Rahmen der Sanierung darstellen.”
Zudem wird mangels anderer Anhaltspunkte davon ausgegangen, dass die unterstützende Tätigkeit des Sachwalters im Rahmen dieser Verhandlungen bereits im Eröffnungsverfahren zumindest weitestgehend ihren Abschluss gefunden hat und nicht zuschlagsbegründend für die Tätigkeit als endgültiger Sachwalter herangezogen werden kann.
So heißt es in dem Zusammenhang:
“Darüber hinaus ist eine umfassende Einbindung bereits des Sachwalters in die entsprechenden Verhandlungen zu den Verträgen auch vor dem Hintergrund erforderlich gewesen, dass die eigenverwaltende Schuldnerin die Rechte über die Erfüllung oder Nichterfüllung von Verträgen nach § 279 InsO nur im Einvernehmen mit dem Sachwalter ausüben soll. Dies setzt allerdings voraus, dass der vorläufige Sachwalter sich bereits im Insolvenzeröffnungsverfahren umfassend in die entsprechenden Verträge eingearbeitet und in sämtliche Verhandlungen eingebunden wird, um dann den in der Regel unmittelbar mit Insolvenzeröffnung abzugebenden Erklärungen nach § 109 InsO zustimmen zu können.”
Soweit der Sachwalter darüber hinaus vorträgt, dass erst nach Eröffnung des Verfahrens unter Ausnutzung der verkürzten Kündigungsfristen des § 109 InsO Kündigungen der Mietverhältnisse ausgesprochen werden konnten, und die Vermieter gegebenenfalls dazu bewegt wurden, “an den Verhandlungstisch (zurück) zu kommen”, stellt sich die Frage, welcher Vermieter welcher Filiale damit gemeint sein soll und welche zuschlagsfähige Tätigkeit durch den Sachwalter erbracht worden sein soll, wenn doch die Schuldnerin selbst die Kündigung auszusprechen hatte gemäß § 270 InsO in Verbindung mit § 109 InsO. Selbst wenn die Schuldnerin dieses nicht im Einvernehmen mit dem Sachwalter tut,
hat dies keinerlei Außenwirkung.
(“Grundsätzlich soll der Schuldner bei Ausübung seines Erfüllungswahlrechts oder seines Kündigungsrechts Einvernehmen mit dem Sachwalter herstellen. Ein Verstoß des Schuldners hat jedoch keine Außenwirkung. Die Ausübung des Wahlrechts oder des Kündigungsrechts bleiben also wirksam, auch wenn der Sachwalter nicht einverstanden war. “)
(MüKoInsO/Kern, 4. Aufl. 2020, InsO § 279 Rn. 8)
zu 5. Konsortialbanken und zu 7. Mitwirkung am Insolvenzplan
Der geltend gemachte Zuschlag für die Verhandlung mit Konsortialbanken in Höhe von 20 % und der geltend gemachte Zuschlag für die Mitwirkung am Insolvenzplan in Höhe von 60 % sind aufgrund der sich überschneidenden Tätigkeiten in Vorbereitung und Abschluss des Insolvenzplans zusammenzufassen und werden insgesamt in Höhe von 20 % für angemessen erachtet.
Soweit der Sachwalter im Rahmen der Zuschlagsbegründung auf Tätigkeiten für den Zeitraum im Eröffnungsverfahren als vorläufiger Insolvenzverwalter verweist, sind diese bei der Prüfung des geltend gemachten Zuschlags unbeachtlich. Tätigkeiten des vorläufigen Sachwalters können nicht für die Zuschlagsbegründung im Rahmen des Vergütungsfestsetzungsantrages für die Tätigkeit als endgültiger Sachwalter herangezogen werden.
Darüber hinaus steht auch für das Insolvenzgericht fest, dass der Sachwalter in zuschlagsbegründender Weise ab dem Tag der Insolvenzeröffnung am 01.11.2022 am Abschluss des Insolvenzplans mitgewirkt hat
(vgl. BGH-Beschluss vom 22. 2. 2007 – IX ZB 106/06 –
“Hat auch die bloße Überarbeitung eines von dem Schuldner vorgelegten Insolvenzplans durch den Verwalter einen erheblichen Mehraufwand mit sich gebracht, rechtfertigt dies die Gewährung eines Vergütungszuschlags”.)
(NZI 2007, 341, beck-online)
Die nachstehende Darstellung des Sachwalters wird in dem Zusammenhang geteilt. So heißt es:
“Im Ergebnis beschränkte sich die Mitwirkung des Sachwalters damit vorliegend nicht auf die Überprüfung eines Insolvenzplans, sondern umfasste letztlich die Begleitung und Mitwirkung an einer Vielzahl von Varianten des Insolvenzplans, die dann jeweils teils wieder verworfen und abgeändert worden sind. Ebenso wurden im Rahmen der umfassenden und konstruktiven Gespräche zwischen Planverfasser und Sachwalter diverse sonstige Regelungen des Insolvenzplans, wie der z.B. die Vergleichsrechnung, angepasst werden.
Im Rahmen der Entwicklung des Insolvenzplans hat der Sachwalter aufgrund der umfassenden Mitwirkung im Ergebnis an einer Vielzahl von Konferenzen, Meetings- und Abstimmungsgesprächen teilgenommen und sich hier vollumfänglich eingebracht. Die oben genannten Tätigkeiten haben den Sachwalter und sein Team ganz erheblich eingebunden und gehen weit über die Mitwirkung eines Sachwalters in einem durchschnittlichen Insolvenzplanverfahren hinaus.”
Hinsichtlich der in Bezug genommenen, in dem Zusammenhang ausführlich beschriebenen Tätigkeiten wird auf den Vergütungsfestsetzungsantrag vom 15.05.2023 Bezug genommen, der der Schuldnerin auch im Rahmen der Anhörung bekannt gemacht worden ist.
Die Höhe des geltend gemachten Zuschlags in Höhe von 80 %(20 % + 60 %) und damit in Höhe von xxxxx EUR wird jedoch bei weitem für zu hoch erachtet.
Bei der Höhe des Zuschlags für die Mitwirkung und Mitgestaltung am Insolvenzplan sowie die in dem Zusammenhang geführten Verhandlungen und Gespräche mit den beteiligten Banken ist schließlich auch hier zu berücksichtigen, dass die Sanierung Zweck eines jeden Insolvenzverfahrens in Eigenverwaltung ist, was es entsprechend zu berücksichtigen gilt.
(“Die übertragende Sanierung ist freilich nur eine der Möglichkeiten der Sanierung, die ihrerseits selbst Zweck jeglichen Insolvenzverfahrens in Eigenverwaltung ist. Bei der Höhe des Zuschlags ist das angemessen zu berücksichtigen.”
(BGH Beschl. v. 21.7.2016 – IX ZB 70/14, BeckRS 2016, 14382 Rn. 75, beck-online)
Ferner ist zu berücksichtigen, dass die Berechnungsgrundlage sehr hoch ist und der zuschlagsbegründende Mehraufwand regelmäßig dadurch abgegolten ist, dass die größere Vermögensmasse zu einer höheren Vergütung führt
(vgl. BGH-Beschluss vom 29.04.2021 – IX ZB 58/19 -).
“In einem größeren Insolvenzverfahren ist der regelmäßig anfallende Mehraufwand des Insolvenzverwalters im Grundsatz bereits dadurch abgegolten, dass die größere Vermögensmasse zu einer höheren Vergütung führt.”)
(NZI 2021, 744, beck-online)
Nach alledem wird der geltend gemachte Zuschlag die Mitwirkung und Mitgestaltung am Insolvenzplan sowie die in dem Zusammenhang geführten Verhandlungen und Gespräche mit den Beteiligten allenfalls in Höhe von 15 %(=xxxxx EUR) für angemessen erachtet.
zu 6. Vorläufiger Gläubigerausschuss
Der geltend gemachte Zuschlag für Tätigkeit gegenüber dem Gläubigerausschuss in Höhe von 15 % ist zurückzuweisen.
Im eröffneten Insolvenzverfahren fanden schließlich während der Dauer des Insolvenzverfahrens von sieben Monaten lediglich acht Gläubigerausschusssitzungen statt und zwar am 10.11.2022(13:00 Uhr bis 14:30 Uhr – Präsenztermin -), am 12.12.2022(11:05 Uhr bis 13:05 Uhr – Präsenztermin -), am 17.01.2023(11:00 Uhr bis 14:05 Uhr – Präsenztermin -), am 01.02.2023(09:00 Uhr bis 09:45 Uhr – Videokonferenz -), am 15.02.2023(14:00 Uhr bis 14:50 Uhr – Videokonferenz -), am 14.03.2023(14:00 Uhr bis 15:25 Uhr – Videokonferenz -), am 27.03.2023(15:00 Uhr bis 16:15 Uhr – Videokonferenz -) und am 17.04.2023(45 Minuten – vermutlich Videokonferenz – Protokoll liegt insoweit noch nicht vor -).
Der Sachwalter gibt vor, dass die Mitglieder von der Eigenverwaltung mit seiner Unterstützung umfangreich über die Entwicklung des Verfahrens , insbesondere der Betriebsfortführung und den M&A Prozess sowie die angestrebte Insolvenzplanlösung informiert worden ist. Weiter heißt es:
“Zu dem in diesem Zusammenhang angefallenen Aufwand gehörten sowohl die Vor- und Nachbereitung der Sitzungen als auch die Korrespondenz mit einzelnen Mitgliedern des Gläubigerausschusses. Ich habe die Mitglieder des Gläubigerausschusses bei Bedarf auch außerhalb der Sitzungen über den Stand des Verfahrens informiert und mit Ihnen korrespondiert.”
Welcher konkrete Informationsbedarf eines einzelnen Gläubigerausschussmitgliedes damit gemeint sein soll, ist weder konkret vorgetragen, noch aktenkundig. Zudem stellt sich die Frage, ob und inwieweit nicht die Schuldnerin selbst durch ihren gesetzlichen Vertreter und deren Generalbevollmächtigten dem einzelnen Gläubigerausschussmitglied vornehmlich Rede und Antwort standen.
Zudem ist in Bezug auf die Tätigkeit zur Vor- und Nachbereitung der jeweiligen Gläubigerausschusssitzung festzuhalten, dass der Sachwalter bereits im Rahmen seiner Überwachungs- und Kontrolltätigkeit üblicherweise über den laufenden Sachstand des Insolvenzverfahrens durch die Schuldnerin selbst und deren beauftragte Dienstleister in Kenntnis gesetzt worden ist und damit verbundene, als Regeltätigkeit des Sachwalters zu klassifizierende Prüfungstätigkeit auch der Vorbereitung und Nachbereitung von Gläubigerausschusssitzungen dient.
Im Übrigen bewegt sich die Zahl der Gläubigerausschusssitzungen von monatlich ein bis zwei Sitzungen und deren Dauer noch im durchschnittlichen Bereich
(s. ZInsO – Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht 2016, S. 1829, 1836 -:
“Einen geringen Zuschlag will der IX. ZS zudem für den Fall des Bestehens eines vorläufigen Gläubigerausschusses gewähren, was aufgrund der fehlenden zwingenden Bestellung eines solchen im Rahmen der Eigenverwaltung auch konsequent ist. Da ein bestellter vorläufiger Gläubigerausschuss jedoch aufgrund der ihm nach § 69 InsO selbst zugewiesenen Überwachungsfunktion sowie der konkreten Aufgaben nach §§ 56a, 270 Abs. 3 InsO den vorläufigen Sachwalter auch entlastet, kann der Zuschlag – wenn überhaupt – nur sehr gering ausfallen. Zur Begründung eines solchen Zuschlags wird es mithin erforderlich sein, insbesondere die Zahl der Treffen mit dem vorläufigen Gläubigerausschuss und den für diese Treffen erforderlichen Vor- und Nachbereitungsaufwand anzugeben. Üblicherweise wird man im Rahmen einer überwachten Fortführung von einer laufenden Abstimmung zwischen dem eigenverwaltenden Schuldner, dem vorläufigen Ausschuss sowie dem vorläufigen Sachwalter als Teil der Regelaufgaben auszugehen haben, sodass regelmäßig nur einma